也來聊聊釋字第748號解釋

上月底司法院大法官公布釋字第748號解釋，在解釋中，大法官宣示：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」，並要求立法者應於「解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定」。若立法者「逾期未完成相關法律之修正或制定」則「相同性別二人(…)得依上開婚姻章規定，(…)向戶政機關辦理結婚登記」。

對此，社會上對於前開解釋出現一種解讀，似是認為，若立法者兩年內未完成修法，則大法官所謂「得依上開婚姻章規定」辦理結婚登記，僅指相同性別之二人的婚姻效力僅存於兩人之間，且僅得適用民法婚姻章中之規定，而不及於民法其他篇章、亦不得向外連結至其他法律。換句話說，與民法婚姻章同在親屬篇的父母子女章中規定，如收養的相關規定即不在適用之列，而涉及其他法律中出現相關「夫妻」或「配偶」的規定，諸如：合併申報所得稅、配偶的拒絕證言權等，也不在適用之列。

此種解讀所持的理由是釋字第748號解釋理由書中一段耐人尋味的話：「相同性別二人(…)得依婚姻章規定，(…)辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務」，以及緊接著該段之後指明的：「本案僅就婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權，作成解釋，不及於其他」。

質言之，該解讀是將焦點放在解釋理由書中出現的「得依婚姻章規定」與「於登記二人間發生法律上配偶關係之效力」之上，緊抓著大法官解釋的字面上意涵予以發揮。此種解讀方式或許是因為留意到釋字第748號解釋的解釋標的為民法婚姻章，因此認為大法官在恪守自身權限的情況下，實不能對解釋標的以外的規範作出判斷。

這樣的說法固然有據，惟若依此解讀操作，兩年後同性別之二人依民法婚姻章之規定辦理結婚登記後，雖可「於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務」，但似無法直接依據釋字第748號解釋適用民法父母子女章之規定共同收養子女、不能合併報稅，甚至連是否可依民法親屬篇通則之規定，與同性配偶之血親及同性配偶之血親之配偶發生姻親關係都留下疑問。換句話說，依此解讀，釋字第748號解釋不只是「為德不卒」，更可能「後患無窮」，因為所有外於民法「婚姻章」的規範，特別是連結到其他法律的部分要一體適用在同性婚姻，都還必須由同性婚姻之當事人逐一爭取。

相對於上述對於釋字第748號解釋採取謹遵字面意思的解讀，另外一種可能的解讀則是把握住釋字第748號解釋文末段所謂：同性別之二人，於兩年後「得依(…)婚姻章規定(…)辦理結婚登記」，實乃大法官為貫徹解釋的意旨而頒布的執行命令(Vollstreckungsanordnung)，換言之，是從大法官為了確保解釋的拘束力、貫徹解釋意旨而自行頒布的個案規範作為解讀的切入點。

在釋字第748號解釋之前，為國人所熟習者為自釋字第218號解釋開始採用的「定期失效」，這是執行命令的一種下位類型，也就是所謂的延用命令(Weiteranwendbarkeitsanordnung)，這是大法官基於法安定性或其他實體利益的考量，令違憲法律不立即失效，而得於短時間繼續適用的一種安排。不過在釋字第748號解釋中，大法官的安排與上述「定期失效」的延用命令不同，毋寧是為了敦促立法者改善違憲的法律狀態，並防止違憲狀態持續發生而定下的規制命令(Regelungsanordnung)，是執行命令的另一種下位類型，除釋字第748號解釋外，大法官也曾於釋字第477、737、747號等解釋中做過相類的安排。

鑑於大法官在釋字第748號解釋中已明白認定，民法婚姻章之規定未能使同性別者結婚，與憲法所保障之平等權不符，因此大法官頒布此等過渡型的規制命令，除避免違憲狀態無期限延宕外，也有意進一步促成合憲狀態的達成。換句話說，與上揭限縮於字面意義的解讀不同，並不認為規制命令僅是要令法律上配偶關係之效力發生在「二人之間」而已，更可連結到各個法律中出現「夫妻」或「配偶」的條文上，令同性婚姻之當事人得完整享有作為「配偶」的權利，並負擔其應負的義務。

蓋若不作如此認識，而認為同性婚姻之效力僅存於依民法婚姻章規定登記的「二人間」，無法「向外」連結到民法「婚姻章」以外的規範，諸如：共同收養子女、合併報稅等，則會使同性婚姻顯得有如不存於公共生活中一般；況若立法者無意全面賦予同性婚姻等同於異性婚姻的權利，更可全然聽任大法官的安排，無待任何作為，心願即可遂行。

相較於對釋字第748號所頒布的規制命令純粹採取文義解讀，採取第二種解讀方式雖然可能較合乎常情常理，但也不是全然無疑。首先需要澄清的地方在於，為什麼大法官可以為了貫徹解釋的效力，而對於其他憲法機關做出這種後續的安排？畢竟－例如在釋字第748號解釋中的情況－大法官宣告法律違憲後，相應立法或修法的任務屬於立法者，而非釋憲機關。

對此，德國法上的情況比較清楚，該國聯邦憲法法院第35條規定：「聯邦憲法法院得在裁判中規定執行裁判之人員；聯邦憲法法院亦得於個案中規定執行之方式。」算是明確賦予聯邦憲法法院頒布執行命令的權限，相對於此，司法院大法官審理案件法中並無相仿的規定，不過學理上也有指出，此等權限可直接從憲法法院的緊急權限(Notkompetenz)或附隨權限(Annexkompetenz)推得，因此真正困難的問題應不在此，反而頒布執行命令是否會違反權力分立，才是始終揮之不去的陰霾。

憲法法院/大法官在頒布規制命令時，無疑是化身為代位的立法者(Ersatzgesetzgeber)，無論此等規制命令是即刻生效，以待立法者制定新法，或是如釋字第748號解釋一般，俟立法者於一定期限內未能制定出新法始生效力，其內容都將成為立法的指引，並在一定程度上限縮立法者的形成空間，畢竟立法者若刻意違背規制命令的內容立法，則其立法再次被宣告違憲即非不可預見。因此，若對規制命令採取所有相關婚姻的權利義務全面到位的解讀，則會讓大法官所頒規制命令有逸脫於解釋標的的疑慮。

這無疑凸顯了憲法法院/大法官在頒布執行命令時所要面對時的難題，亦即，憲法法院/大法官究竟可以做到什麼程度，而不會被視為僭越立法權？此間份際該如何拿捏，一時間恐難有定論，不過問題的癥結應是在：憲法法院/大法官應當為其判決/解釋負責到什麼程度？或者說：憲法法院/大法官是否應積極促成合憲狀態的達成？

對此，每個人或有不同的看法，不過德國學者E.-W. Böckenförde在擔任聯邦憲法法院法官時，所寫下的不同意見或值一讀。他在不同意見書中勸告多數意見，實無必要為了保護立法者免於日後的失敗風險而提出具有拘束力的指導性觀點，蓋憲法法院並非作為立法者的悉心照料者而設立，而是作為－依合法請求－事後且針對爭點為審查的法院而設立的。反是立法者要對自己的立法決定之合憲性負上全責。

其實從權力分立的角度來看同性婚姻的問題，誰可以用什麼手段來創制同性婚姻的規範，在憲法上毋寧是清楚的。或許大法官因為對立法者的能力抱持悲觀的態度，所以苦心孤詣地早早備好貫徹解釋意旨的手段。然自解釋公布之後，社會各界卻各自開展出截然不同的解讀，這恰好顯示了，最後的形塑責任仍應由立法者承擔，而立法者也應正視自己的責任，儘速將同性婚姻全面且平等地安放入法秩序中。